Exclusão do ICMS-ST da base do débito das contribuições

O STJ confirmou no dia 13 de dezembro de 2023 (REsp. 1.896.678 e REsp. 195.826) que o valor do ICMS pago a título de substituição tributária (ICMS-ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na linha do raciocínio da decisão do STF, no sentido de que o ICMS não perde sua natureza tributária apesar de incluído no preço de venda de uma mercadoria ou serviço, do ponto de vista técnico, não restaria outra conclusão que não fosse também pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições.

O ICMS-ST não pode ter tratamento diverso daquele atribuído ao ICMS recolhido pelo regime de apuração regular, pois não se trata de um imposto diverso, mas tão somente de uma forma distinta de se recolher o mesmo imposto. Noutras palavras, por terem mesma raiz constitucional, ambos se sujeitam à mesma solução.

Analisaremos agora as demais consequências da decisão.

Inclusão do ICMS-ST na base do crédito das contribuições

Está para ser julgado os Embargos de Divergência em REsp. 1.428.247, que definirá se o valor do ICMS-ST, pago na aquisição de mercadorias ou serviços, pode compor a base de cálculo do crédito das contribuições do PIS e Cofins.

Em mui breve síntese, a primeira turma do STJ sob o argumento de que o ICMS-ST é custo do bem adquirido, entende que pode ele ser incluído na base de cálculo do crédito das contribuições. Em sentido oposto, a segunda turma do STJ tem entendimento de que, por não haver sido tributado pelo PIS e Cofins na etapa anterior, o valor do ICMS-ST não pode ser incluído na base de cálculo dos créditos das aludidas contribuições.

Com a decisão pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do débito do PIS e Cofins, entendemos que o desfecho deste processo não será favorável aos contribuintes. Neste sentido, do ponto de vista puramente técnico, a solução que o judiciário atribuir ao ICMS regular deve ser aplicada ao ICMS-ST.

Assim é que, por se tratar de um único imposto, apenas com regimes de pagamento diferenciados, não é admissível tratarmos o ICMS pago pelo regime regular e o ICMS apurado pelo regime de substituição tributária de maneira diversa.

A questão, portanto, é mais ampla do que a proposta nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247, visto ser inadmissível tratamento distinto entre o ICMS e ICMS-ST.

Com efeito, a legislação atual que determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e Cofins (art. 6º da Lei 14.592/23) tem sido questionada por diversos contribuintes no poder judiciário e, ainda que distante, na decisão sobre esse dispositivo, decidir-se-á a sorte do ICMS, quer seja pago pelo regime de apuração regular, quer seja pago pelo regime de substituição tributária.

O STF determinou que o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições, porquanto em que pese indissociável do preço da mercadoria, não perde sua natureza de imposto. Assim, perguntamos:

1. Pode o ICMS compor a base de cálculo do IPI, como rotineiramente acontece?
2. Pode o IPI compor a base de cálculo do ICMS na importação de mercadorias para revenda?
3. Podem o PIS e a Cofins comporem a base de cálculo do ICMS?

Parece-nos, s.m.j., que a decisão do STF abre amplo campo para discussões acerca das práticas e procedimentos historicamente observados pelas administrações tributárias e pelos contribuintes.

Apenas para não deixar sem resposta as perguntas acima, na nossa opinião, a solução para os três casos é “não”, em nenhum desses casos o tributo passa a ser preço.

Michel Ribeiro de Almeida

“Câmara aprova ‘isenção’ de ICMS para transferência de produtos entre estabelecimentos (Fonte: Agência Câmara de Notícias)”

O título da notícia vinculada no sítio da Câmara dos Deputados, em 5 de dezembro de 2023, dá-nos ideia do que vem a seguir.

Na decisão do Tema 1.099, o STF não declarou que as operações de transferência devem ser realizadas sob qualquer forma desonerativa do ICMS; isto é, não se trata do reconhecimento duma “isenção” ou duma “não incidência”, mas do reconhecimento de que a operação de transferência não reúne em si elementos suficientes para que ela seja considerada fato gerador do ICMS.

Nas palavras do STF: “visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” a operação não é fato gerador do ICMS, por não conter os elementos suficientes à sua exigência (art. 114 CTN).

O PLP serve de instrumento para manter o “status” atual, ou seja, determina que o contribuinte se utilize do método do § 4º ou do método do § 5º, acrescidos ao art. 12 da LC 87/96, para transferir o crédito do ICMS limitadamente às alíquotas da Resolução do Senado Federal 22/89 e alterações posteriores.

Por não ser considerada fato gerador do ICMS, o PLP não fixa a base para cálculo do crédito a ser objeto de transferência, o que nos remete – forçosamente – à operação de entrada para determinar o valor do crédito transferível.

Noutras palavras, a nosso ver, pelo PLP o contribuinte deverá transferir o crédito da operação de entrada, limitado proporcionalmente às alíquotas fixadas para as operações interestaduais.

PLP 116 “versus” Convênio ICMS 178/23

A nosso ver, o PLP apresenta uma solução sutilmente diferente da proposta pelo Convênio ICMS 178/23. Isto porque, no convênio nós temos a fixação duma base de cálculo para se determinar o valor do crédito a transferir.

Não posso negar a questão prática em se fixar uma base de cálculo para se determinar o valor a transferir na saída em transferência, até porque os sistemas de informática atualmente estão programados para calcular desta forma. Desse modo, creio que as UF alegarão que o convênio e o PLP são harmônicos e não se deve esperar qualquer alteração na redação do convênio.

Por fim, entendemos que a decisão do STF no sentido de que as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configuram fato gerador do ICMS, ficará restrita aos casos de remessa de materiais de uso e consumo ou de bens do imobilizado que, este sim, circularão sem o destaque do ICMS, inclusive para se evitar o recolhimento do diferencial de alíquotas. No mais, as transferências dar-se-ão como hoje.

Michel Almeida

O Diretor da Secretaria Executiva do Confaz divulgou ontem, dia 1º/12/2023, o Despacho nº 75/23, que torna público o novo Convênio ICMS nº 178/23, que regula a transferência do crédito do ICMS (ADC 49).

Relativamente à redação, manteve-se na cláusula 1ª de obrigatoriedade da transferência do crédito do ICMS.

Novamente, não houve unanimidade em relação a obrigar-se os contribuintes a transferir o crédito do ICMS. É esperado, contudo, que não haja rejeição do novo convênio, em razão do acordo firmado entre os representantes das UF.

O Despacho nº 75/23 que torna público o Convênio ICMS nº 178/23 foi publicado na Edição 228-B, Seção 1 – Extra B, que não consta ainda do sítio da Imprensa Nacional. Sem que isso possa parecer uma crítica, não é incomum a circulação de Diários Oficiais em dias posteriores à sua edição.

Michel Almeida

O estado do RJ rejeitou recentemente o Convênio 174/23.

Em que pese o convênio haja sido rejeitado, podemos observar que, no entendimento dos estados e do DF, o crédito do ICMS a ser transferido nas operações interestaduais, seja por meio de indicação no campo de “dados adicionais” ou por destaque no campo próprio, não poderá ser superior ao ICMS atualmente incidente sobre essas operações.

Pelo Regimento Interno do Confaz, rejeitado por uma UF, esse convênio perde a validade. Noutras palavras, para os estados regulamentarem a matéria eles precisam editar um novo convênio. Nossa expectativa é de que seja publicado um novo convênio, simplesmente com a substituição do vocábulo “obrigatória” (constante da cláusula 1ª) por outro que indique se tratar duma faculdade ao contribuinte.

Caso não ocorra a aprovação de um novo convênio, a meu ver, o contribuinte poderá fazer a transferência do crédito integral relativo à operação de entrada. O que é exatamente o que os estados queriam evitar com o Conv. 174; ao contrário, eles queriam manter os status quo ante, ou seja, o que fazíamos antes das decisões do STF. Se não houver a publicação de um novo convênio, qualquer crédito que seja transferido poderá ser objeto de rejeição pela UF de destino (por força do art. 102 do CTN).

Michel