A montagem de “kit” (junção de produtos diversos numa embalagem) para revenda ao consumidor é considerada industrialização.

Se criado, por exemplo, um “kit” de escovação com um creme dental, fita dental e uma escova dental elétrica a operação é industrialização, aquele que montar o “Kit” passa a ser contribuinte do IPI e a classificação deve ser feita segundo as “Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado” da TIPI (Regra 3).

A competência para regular o assunto é da Receita Federal do Brasil e não das secretarias estaduais de fazenda.

Michel Ribeiro de Almeida

São tributos não cumulativos em nosso Sistema Tributário: ICMS, IPI, PIS e a Cofins.

A não cumulatividade do ICMS e do IPI se opera pela possibilidade de o contribuinte apropriar como crédito o tributo incidente sobre a operação de entrada para abater do débito da operação de saída. A não cumulatividade observa o chamado “critério físico”, isto é, apenas pode ser objeto de crédito as coisas incorporadas à mercadoria ou ao produto vendidos e não todos os custos e despesas relacionados à venda (“critério financeiro”).

Doutro lado, a não cumulatividade do PIS e da Cofins se opera pela aplicação, regra geral, das alíquotas somadas de 9,25% sobre a receita, para se apurar o débito, e sobre os custos e despesas necessários ou obrigatório, para se apurar o crédito. Para estes tributos é irrelevante, regra geral, a tributação do fornecedor. Assim, por exemplo, se o fornecedor for optante do Simples ou se sujeitar ao regime de apuração cumulativo das contribuições, ainda assim o crédito das coisas a eles adquiridas será calculado pela alíquota de 9,25%.

Michel Ribeiro de Almeida

Regra geral, o cálculo dos tributos indiretos é realizado “por dentro”, ou seja, o tributo compõe o preço ofertado ao cliente e sua própria base de cálculo.

A exceção é o IPI, cujo valor é adicionado ao preço do produto vendido.

O cálculo por dentro pode ser assim representado (revenda de mercadoria):Note-se que o PIS e a Cofins são tributos diretos e, por regra, não deveriam compor o preço da mercadoria ou do serviço da mesma forma que o ICMS e o ISSQN. Todavia, o mercado pratica a inclusão destes tributos (inclusive as agências governamentais), por isto oferecemos o cálculo com estes tributos. Caso não queira, basta zerar suas alíquotas.

O objetivo da norma era o de evitar a tentação à sonegação; no entanto, ainda que por via oblíqua, o cálculo resulta num considerável aumento da carga tributária.

Michel Ribeiro de Almeida

Como resultado das recentes decisões do Poder Judiciário em matéria tributária, resolvendo de maneira inesperada – ainda que de forma positiva em alguns casos – questões tão importantes, temos um Sistema Tributário ainda mais fragmentado e com questões adjacentes não respondidas.

a. Sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins – RE 574.706:

• Se o ICMS não pode compor a base das contribuições, pode ele compor a base do IPI? Nas operações de venda com tributação de ambos os tributos o IPI incide sobre o valor do ICMS. Se o ICMS não é preço, não deve ele compor a base de cálculo do IPI igualmente. Há outros tantos casos a se questionar, como a incidência do ICMS sobre o IPI e o II na importação de mercadoria para revenda, dentre outras situações.

b. Restituição do ICMS recolhido em operações sujeitas ao regime de substituição nos casos em que o preço de venda a varejo é inferior ao valor da base de retenção – RE 593.849:

• A decisão não prevê o complemento, como não poderia, vez que o pedido do autor refere-se exclusivamente à restituição; logo, não há na decisão ou na CFB base legal para se exigir o complemento.

c. Inocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria – RE 1.255.885 e ADC 49:

• Na fixação do Tema 1.099 ficou decidido que apenas há fato gerador do ICMS nas operações em que haja mudança de propriedade ou realização de ato de mercancia (operação comercial). Desse modo, todos os casos de autos de infração sobre remessa para industrialização, comodato, remessa para armazém, dentre outros tantos casos, em que não há nem um e nem outro elemento, deveriam ser anulados.

Por conta da particularidade e especificidade das decisões do Judiciário, uma empresa com maior apetite ao risco poderá agregar parcela maior de mercado, indiferente de sua eficiência ou produtividade.

A nosso ver, quando se atinge um momento em que questões fundamentais como estas estão sendo objeto de “reforma” no Poder Judiciário, é hora de se reformar todo o Sistema Tributário, atraindo-se ao debate membros do Poder Judiciário relevante, de forma a evitar alterações significativas, como as atuais, via decisão judicial que criam diversas incertezas jurídicas.

Doutro lado, as decisões citadas obrigam os contribuintes a realizar uma análise precisa da decisão e de seus mais diversos impactos em seus negócios, com objetivo de não perder possíveis oportunidades.

Michel Ribeiro de Almeida

Tributos indiretos – são os tributos que a legislação autoriza a pessoa que pratica a situação descrita como fato gerador a transferir o ônus tributário ao adquirente da mercadoria ou do serviço.

Para estes tributos, surgem as figuras de “contribuinte de direito” (a pessoa obrigada ao recolhimento, como a empresa varejista, por exemplo) e de “contribuinte de fato” (qualquer adquirente da mercadoria ao varejista).

Como consequência jurídica desta classificação, nos casos de pagamento indevido, o contribuinte de fato apenas pode reclamar a restituição se comprovar haver incorrido no ônus tributário ou estar autorizado pelo contribuinte de direito a pleiteá-la (art. 166 do CTN).
São tributos indiretos o ICMS, o ISS e o IPI.

Tributos diretos – são os tributos que a pessoa que pratica a situação descrita como fato gerador arca com o ônus do tributo, como, por exemplo, II, PIS, Cofins, IPVA, IPTU, IR, CSLL, dentre outros. É a regra geral de nosso Sistema Tributário, não se lhes aplicando o citado art. 166 do CTN.

Michel Ribeiro de Almeida

A decisão do STF no RE nº 714.139 declarou que não podem ser tributados como supérfluos os serviços de telecomunicações e energia elétrica. Ato contínuo, a LC nº 194/2022 ampliou o rol, acrescendo à lista combustíveis (repetindo desnecessariamente o gás natural), serviços de transporte coletivo, serviços de comunicações e energia elétrica.

“§ 1º – Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.”

Como resultado da decisão do STF e das alterações em nosso Sistema Tributário impostas pela LC 194/2022, alguns estados revogaram seus FECP. No entanto, a administração pública do estado do Rio de Janeiro mantém a exigência do FECP sem respeitar: a) a exigência de que sua incidência seja exclusiva sobre produtos supérfluos e b) que sua cobrança deve ser precedida de lei complementar.

Ainda que fosse superada a exigência de lei complementar, a legislação do Rio de Janeiro já tem uma lista de produtos supérfluos, que são os listados no inciso VII, do artigo 14 da Lei nº 2.657/1996 (observada as limitações da LC 194/2022) e, apenas sobre estes produtos, pode ser exigido o FECP.

Nossa recomendação, em face da ausência de LC e da exigência sobre produtos não supérfluos, é de se deixar de recolher o valor do FECP e pleitear a restituição dos valores pagos no Poder Judiciário. A nosso ver, não se aplica o artigo 166 do CTN, que, por sua natureza, cuida de “pagamento indevido”, o que não é a situação ora proposta, que se refere a recolhimento de tributo baseado em norma inconstitucional.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio