Apresentamos a seguir a ordem geral de incidência dos tributos no Brasil.

A norma prevista implicitamente em nosso Sistema Tributário, desde a Emenda Constitucional nº 18/65, é de que, exceto nos casos previstos na Constituição Federal do Brasil – CFB, não pode haver a incidência de tributo sobre tributo. No entanto, por conta de ajustes práticos e em decorrência da criação contínua de novos tributos ao longo dos anos, a incidência em cascata passou a ser corriqueira, como abaixo:Descrevemos acima a regra geral, que pode variar, como, por exemplo, numa venda de um produto tributado pelo IPI a um consumidor final, em que a incidência passa a ser ICMS e IPI simultaneamente (deve-se adotar o cálculo circular).

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio

Com base no princípio da unicidade da pessoa jurídica, no conceito jurídico de “circulação”, dentre outros argumentos, o STF decidiu que as operações de transferência nada mais são que “deslocamentos internos”, incapazes de atrair a incidência do ICMS. O tema foi resumido da forma abaixo:

“Tema 1099 – Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, decisão:
‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’.”

Como a atuação do STF está restrita ao pedido do autor, não foi resolvida de forma direta – e como desejavam os contribuintes – a questão relativa ao crédito do ICMS atrelado às mercadorias transferidas. Isto porque, como sabemos, é o autor que fixa os limites da lide, não podendo o Poder Judiciário, em qualquer instância, decidir aquém, além ou diverso do pedido do autor. Como na inicial das petições em tela a discussão era a incidência ou não do ICMS sobre as operações de transferência (assim consideradas as operações entre uma matriz e suas filiais), não se ponderou sobre o crédito.

Nada de inédito há nisto, pois o Sistema Jurídico brasileiro confere ferramentas para a resolução da questão. Em primeiro lugar, temos de considerar que a espinha dorsal da legislação relativa ao ICMS é a não cumulatividade, sendo a orientação fundamental deste imposto que o montante pago na operação de entrada é compensável para abater do débito da saída, independente da UF para a qual haja sido recolhido.

A decisão do STF, por seu turno, é no sentido de que as transferências não são tributadas por se enquadrarem em uma mera movimentação interna da mercadoria. Ora, as movimentações internas de uma mercadoria (do local da produção para a expedição, por exemplo) não demandam a vedação ou anulação de créditos.

A questão do crédito será decidida pela circulação subsequente à transferência; se a operação seguinte for regularmente tributada, não há que se falar em anulação ou vedação de créditos.
Temos assim as primeiras conclusões da análise da decisão do STF, sendo:

a) as operações de transferência não congregam os requisitos necessários para serem consideradas fato gerador do ICMS e

b) com direito à mantença dos créditos havidos por ocasião da entrada das mercadorias.

Vale mencionar que a realização da transferência sem a incidência do imposto não quer dizer que os créditos do ICMS serão aprisionados no estabelecimento remetente e os débitos, por sua parte, lançados em sua inteireza no estabelecimento de destino. Pelo contrário, por força do princípio da não cumulatividade a que se sujeita o ICMS, crédito e mercadorias deverão ser transferidos em conjunto e simultaneamente.

Vale lembrar que os doutrinadores que criaram a tese relativa à intributabilidade das operações de transferências (década de 70 do século passado) submetiam a tese ao princípio da não cumulatividade, sendo muito importante mencionar que não atrelavam o cálculo do ICM (substituído pelo ICMS) ao débito pelas alíquotas interestaduais, fixadas nas resoluções do Senado Federal, que eram reservadas a onerar apenas as operações de “circulação” (venda, por exemplo).

Para a doutrina inventora da tese, crédito e mercadoria são movidos do estabelecimento remetente ao destinatário numa única dinâmica, num único ato jurídico, por se tratar de simples movimentação interna dentro da organização do contribuinte, como exemplo a seguir:Em conclusão, o valor do crédito, tomado quando da entrada da mercadoria, deve ser objeto de transferência em conjunto, pois encontra-se visceralmente a ela, mercadoria, vinculado. Para tanto, o contribuinte deve anular o crédito no estabelecimento remetente e apropriá-lo no estabelecimento de destino da mercadoria, mediante indicação do imposto no campo de “informações adicionais” da nota fiscal, que será tomado como crédito no destino.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio

Historicamente, o STF tem exigido a edição de lei complementar para regulamentar a cobrança de tributos e, em especial, para dispor sobre seu fato gerador, contribuintes e base de cálculo.
Foram decisões nesse sentido que pôs fim ao Adicional Estadual do Imposto sobre a Renda, do Imposto Municipal sobre Combustíveis e, recentemente, sobre a cobrança temporária do Diferencial de Alíquotas do ICMS.

A MP 1.159/2023 pretende realizar uma importante mudança no Sistema Tributário ao determinar que a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins seja expurgada do valor do ICMS incidente sobre a operação do fornecedor da mercadoria.

A questão supera a noção de justo e injusto – se quiser sopesar o fato de que o STF determinou a exclusão desse imposto da base de cálculo do débito das contribuições – recaindo, em verdade, sobre o que é legítimo, observadas as normas que orientam o Sistema Jurídico pátrio.

De fato, de acordo com os fundamentos de nosso Sistema Jurídico, entendemos que há bons argumentos para se considerar a alteração ilegítima, sendo a principal delas a obrigatoriedade de a alteração haver sido feita por lei complementar.

Nossa recomendação para este item é de buscar amparo no Poder Judiciário, para mantença do crédito sobre o valor do ICMS pago nas aquisições de mercadorias.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio

Muito bom dia a todos e sejam bem-vindos!

Inauguramos o FocusNews, um canal dedicado à análise da legislação tributária brasileira e suas alterações.

Nosso objetivo é abrir um canal eficiente de comunicação com nossos clientes, parceiros e colegas, e expor de maneira clara e objetiva nossa opinião sobre as mudanças da legislação tributária brasileira. Nesse espaço divulgaremos nosso entendimento, s.m.j., da legislação e jurisprudência relevantes.

Como tópico inaugural, gostaríamos de compartilhar nossa opinião sobre a possibilidade de apropriação de créditos de PIS e Cofins sobre o valor do IPI incidente sobre a aquisição de mercadorias e levado a custo (não apropriado como crédito).

A nova instrução normativa sobre os procedimentos para recolhimento e apuração de PIS e Cofins (IN RFB 2.121/2022) omitiu direito a crédito em tela que constava explicitamente na IN 1.911/2019, o que levou muitos a considerarem que a partir da entrada em vigor da nova norma não há mais que se falar em crédito de PIS e Cofins sobre o valor do IPI.

Em nossa opinião, tal leitura não pode prosperar. No Direito brasileiro apenas lei pode criar, modificar e extinguir direitos e obrigações, respeitados os limites constitucionais. As normas infralegais apenas repetem os direitos estabelecidos, não tendo condão para criar (EDcl. no REsp. 1.869.717) ou limitar direitos (EDcl. REsp. nº 993.164).

Oportuno salientarmos que em nosso Direito o papel que é reservado às IN é de “… orientar as unidades administrativas em relação a matérias mais específicas”. Doutra forma, quanto ao crédito do PIS e Cofins sobre o valor do IPI, a IN RFB 1.911/19 apenas orientou os funcionários do próprio órgão sobre direito dos contribuintes; logo, a ausência, intencional ou não, deste dispositivo na nova IN em nada altera o direito criado por lei.

Em conclusão, haja vista que não houve qualquer alteração no §3º do art. 15 da Lei nº 10.865/04, no art. 3º da Lei nº 10.833/03 ou, ainda, no art. 3º da Lei nº 10.637/02, não há que se falar em qualquer alteração em nossa legislação, podendo os contribuintes manterem a tomada do crédito de PIS e Cofins sobre o valor do IPI contabilizado como custo da mercadoria adquirida.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio