Apresentamos a seguir a ordem geral de incidência dos tributos no Brasil.

A norma prevista implicitamente em nosso Sistema Tributário, desde a Emenda Constitucional nº 18/65, é de que, exceto nos casos previstos na Constituição Federal do Brasil – CFB, não pode haver a incidência de tributo sobre tributo. No entanto, por conta de ajustes práticos e em decorrência da criação contínua de novos tributos ao longo dos anos, a incidência em cascata passou a ser corriqueira, como abaixo:Descrevemos acima a regra geral, que pode variar, como, por exemplo, numa venda de um produto tributado pelo IPI a um consumidor final, em que a incidência passa a ser ICMS e IPI simultaneamente (deve-se adotar o cálculo circular).

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio

Com base no princípio da unicidade da pessoa jurídica, no conceito jurídico de “circulação”, dentre outros argumentos, o STF decidiu que as operações de transferência nada mais são que “deslocamentos internos”, incapazes de atrair a incidência do ICMS. O tema foi resumido da forma abaixo:

“Tema 1099 – Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, decisão:
‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’.”

Como a atuação do STF está restrita ao pedido do autor, não foi resolvida de forma direta – e como desejavam os contribuintes – a questão relativa ao crédito do ICMS atrelado às mercadorias transferidas. Isto porque, como sabemos, é o autor que fixa os limites da lide, não podendo o Poder Judiciário, em qualquer instância, decidir aquém, além ou diverso do pedido do autor. Como na inicial das petições em tela a discussão era a incidência ou não do ICMS sobre as operações de transferência (assim consideradas as operações entre uma matriz e suas filiais), não se ponderou sobre o crédito.

Nada de inédito há nisto, pois o Sistema Jurídico brasileiro confere ferramentas para a resolução da questão. Em primeiro lugar, temos de considerar que a espinha dorsal da legislação relativa ao ICMS é a não cumulatividade, sendo a orientação fundamental deste imposto que o montante pago na operação de entrada é compensável para abater do débito da saída, independente da UF para a qual haja sido recolhido.

A decisão do STF, por seu turno, é no sentido de que as transferências não são tributadas por se enquadrarem em uma mera movimentação interna da mercadoria. Ora, as movimentações internas de uma mercadoria (do local da produção para a expedição, por exemplo) não demandam a vedação ou anulação de créditos.

A questão do crédito será decidida pela circulação subsequente à transferência; se a operação seguinte for regularmente tributada, não há que se falar em anulação ou vedação de créditos.
Temos assim as primeiras conclusões da análise da decisão do STF, sendo:

a) as operações de transferência não congregam os requisitos necessários para serem consideradas fato gerador do ICMS e

b) com direito à mantença dos créditos havidos por ocasião da entrada das mercadorias.

Vale mencionar que a realização da transferência sem a incidência do imposto não quer dizer que os créditos do ICMS serão aprisionados no estabelecimento remetente e os débitos, por sua parte, lançados em sua inteireza no estabelecimento de destino. Pelo contrário, por força do princípio da não cumulatividade a que se sujeita o ICMS, crédito e mercadorias deverão ser transferidos em conjunto e simultaneamente.

Vale lembrar que os doutrinadores que criaram a tese relativa à intributabilidade das operações de transferências (década de 70 do século passado) submetiam a tese ao princípio da não cumulatividade, sendo muito importante mencionar que não atrelavam o cálculo do ICM (substituído pelo ICMS) ao débito pelas alíquotas interestaduais, fixadas nas resoluções do Senado Federal, que eram reservadas a onerar apenas as operações de “circulação” (venda, por exemplo).

Para a doutrina inventora da tese, crédito e mercadoria são movidos do estabelecimento remetente ao destinatário numa única dinâmica, num único ato jurídico, por se tratar de simples movimentação interna dentro da organização do contribuinte, como exemplo a seguir:Em conclusão, o valor do crédito, tomado quando da entrada da mercadoria, deve ser objeto de transferência em conjunto, pois encontra-se visceralmente a ela, mercadoria, vinculado. Para tanto, o contribuinte deve anular o crédito no estabelecimento remetente e apropriá-lo no estabelecimento de destino da mercadoria, mediante indicação do imposto no campo de “informações adicionais” da nota fiscal, que será tomado como crédito no destino.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio

Historicamente, o STF tem exigido a edição de lei complementar para regulamentar a cobrança de tributos e, em especial, para dispor sobre seu fato gerador, contribuintes e base de cálculo.
Foram decisões nesse sentido que pôs fim ao Adicional Estadual do Imposto sobre a Renda, do Imposto Municipal sobre Combustíveis e, recentemente, sobre a cobrança temporária do Diferencial de Alíquotas do ICMS.

A MP 1.159/2023 pretende realizar uma importante mudança no Sistema Tributário ao determinar que a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins seja expurgada do valor do ICMS incidente sobre a operação do fornecedor da mercadoria.

A questão supera a noção de justo e injusto – se quiser sopesar o fato de que o STF determinou a exclusão desse imposto da base de cálculo do débito das contribuições – recaindo, em verdade, sobre o que é legítimo, observadas as normas que orientam o Sistema Jurídico pátrio.

De fato, de acordo com os fundamentos de nosso Sistema Jurídico, entendemos que há bons argumentos para se considerar a alteração ilegítima, sendo a principal delas a obrigatoriedade de a alteração haver sido feita por lei complementar.

Nossa recomendação para este item é de buscar amparo no Poder Judiciário, para mantença do crédito sobre o valor do ICMS pago nas aquisições de mercadorias.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio

A decisão do STF no RE nº 714.139 declarou que não podem ser tributados como supérfluos os serviços de telecomunicações e energia elétrica. Ato contínuo, a LC nº 194/2022 ampliou o rol, acrescendo à lista combustíveis (repetindo desnecessariamente o gás natural), serviços de transporte coletivo, serviços de comunicações e energia elétrica.

“§ 1º – Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.”

Como resultado da decisão do STF e das alterações em nosso Sistema Tributário impostas pela LC 194/2022, alguns estados revogaram seus FECP. No entanto, a administração pública do estado do Rio de Janeiro mantém a exigência do FECP sem respeitar: a) a exigência de que sua incidência seja exclusiva sobre produtos supérfluos e b) que sua cobrança deve ser precedida de lei complementar.

Ainda que fosse superada a exigência de lei complementar, a legislação do Rio de Janeiro já tem uma lista de produtos supérfluos, que são os listados no inciso VII, do artigo 14 da Lei nº 2.657/1996 (observada as limitações da LC 194/2022) e, apenas sobre estes produtos, pode ser exigido o FECP.

Nossa recomendação, em face da ausência de LC e da exigência sobre produtos não supérfluos, é de se deixar de recolher o valor do FECP e pleitear a restituição dos valores pagos no Poder Judiciário. A nosso ver, não se aplica o artigo 166 do CTN, que, por sua natureza, cuida de “pagamento indevido”, o que não é a situação ora proposta, que se refere a recolhimento de tributo baseado em norma inconstitucional.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio