Exclusão do ICMS-ST da base do débito das contribuições

O STJ confirmou no dia 13 de dezembro de 2023 (REsp. 1.896.678 e REsp. 195.826) que o valor do ICMS pago a título de substituição tributária (ICMS-ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na linha do raciocínio da decisão do STF, no sentido de que o ICMS não perde sua natureza tributária apesar de incluído no preço de venda de uma mercadoria ou serviço, do ponto de vista técnico, não restaria outra conclusão que não fosse também pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições.

O ICMS-ST não pode ter tratamento diverso daquele atribuído ao ICMS recolhido pelo regime de apuração regular, pois não se trata de um imposto diverso, mas tão somente de uma forma distinta de se recolher o mesmo imposto. Noutras palavras, por terem mesma raiz constitucional, ambos se sujeitam à mesma solução.

Analisaremos agora as demais consequências da decisão.

Inclusão do ICMS-ST na base do crédito das contribuições

Está para ser julgado os Embargos de Divergência em REsp. 1.428.247, que definirá se o valor do ICMS-ST, pago na aquisição de mercadorias ou serviços, pode compor a base de cálculo do crédito das contribuições do PIS e Cofins.

Em mui breve síntese, a primeira turma do STJ sob o argumento de que o ICMS-ST é custo do bem adquirido, entende que pode ele ser incluído na base de cálculo do crédito das contribuições. Em sentido oposto, a segunda turma do STJ tem entendimento de que, por não haver sido tributado pelo PIS e Cofins na etapa anterior, o valor do ICMS-ST não pode ser incluído na base de cálculo dos créditos das aludidas contribuições.

Com a decisão pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do débito do PIS e Cofins, entendemos que o desfecho deste processo não será favorável aos contribuintes. Neste sentido, do ponto de vista puramente técnico, a solução que o judiciário atribuir ao ICMS regular deve ser aplicada ao ICMS-ST.

Assim é que, por se tratar de um único imposto, apenas com regimes de pagamento diferenciados, não é admissível tratarmos o ICMS pago pelo regime regular e o ICMS apurado pelo regime de substituição tributária de maneira diversa.

A questão, portanto, é mais ampla do que a proposta nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247, visto ser inadmissível tratamento distinto entre o ICMS e ICMS-ST.

Com efeito, a legislação atual que determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e Cofins (art. 6º da Lei 14.592/23) tem sido questionada por diversos contribuintes no poder judiciário e, ainda que distante, na decisão sobre esse dispositivo, decidir-se-á a sorte do ICMS, quer seja pago pelo regime de apuração regular, quer seja pago pelo regime de substituição tributária.

O STF determinou que o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições, porquanto em que pese indissociável do preço da mercadoria, não perde sua natureza de imposto. Assim, perguntamos:

1. Pode o ICMS compor a base de cálculo do IPI, como rotineiramente acontece?
2. Pode o IPI compor a base de cálculo do ICMS na importação de mercadorias para revenda?
3. Podem o PIS e a Cofins comporem a base de cálculo do ICMS?

Parece-nos, s.m.j., que a decisão do STF abre amplo campo para discussões acerca das práticas e procedimentos historicamente observados pelas administrações tributárias e pelos contribuintes.

Apenas para não deixar sem resposta as perguntas acima, na nossa opinião, a solução para os três casos é “não”, em nenhum desses casos o tributo passa a ser preço.

Michel Ribeiro de Almeida

“Câmara aprova ‘isenção’ de ICMS para transferência de produtos entre estabelecimentos (Fonte: Agência Câmara de Notícias)”

O título da notícia vinculada no sítio da Câmara dos Deputados, em 5 de dezembro de 2023, dá-nos ideia do que vem a seguir.

Na decisão do Tema 1.099, o STF não declarou que as operações de transferência devem ser realizadas sob qualquer forma desonerativa do ICMS; isto é, não se trata do reconhecimento duma “isenção” ou duma “não incidência”, mas do reconhecimento de que a operação de transferência não reúne em si elementos suficientes para que ela seja considerada fato gerador do ICMS.

Nas palavras do STF: “visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” a operação não é fato gerador do ICMS, por não conter os elementos suficientes à sua exigência (art. 114 CTN).

O PLP serve de instrumento para manter o “status” atual, ou seja, determina que o contribuinte se utilize do método do § 4º ou do método do § 5º, acrescidos ao art. 12 da LC 87/96, para transferir o crédito do ICMS limitadamente às alíquotas da Resolução do Senado Federal 22/89 e alterações posteriores.

Por não ser considerada fato gerador do ICMS, o PLP não fixa a base para cálculo do crédito a ser objeto de transferência, o que nos remete – forçosamente – à operação de entrada para determinar o valor do crédito transferível.

Noutras palavras, a nosso ver, pelo PLP o contribuinte deverá transferir o crédito da operação de entrada, limitado proporcionalmente às alíquotas fixadas para as operações interestaduais.

PLP 116 “versus” Convênio ICMS 178/23

A nosso ver, o PLP apresenta uma solução sutilmente diferente da proposta pelo Convênio ICMS 178/23. Isto porque, no convênio nós temos a fixação duma base de cálculo para se determinar o valor do crédito a transferir.

Não posso negar a questão prática em se fixar uma base de cálculo para se determinar o valor a transferir na saída em transferência, até porque os sistemas de informática atualmente estão programados para calcular desta forma. Desse modo, creio que as UF alegarão que o convênio e o PLP são harmônicos e não se deve esperar qualquer alteração na redação do convênio.

Por fim, entendemos que a decisão do STF no sentido de que as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configuram fato gerador do ICMS, ficará restrita aos casos de remessa de materiais de uso e consumo ou de bens do imobilizado que, este sim, circularão sem o destaque do ICMS, inclusive para se evitar o recolhimento do diferencial de alíquotas. No mais, as transferências dar-se-ão como hoje.

Michel Almeida

O Diretor da Secretaria Executiva do Confaz divulgou ontem, dia 1º/12/2023, o Despacho nº 75/23, que torna público o novo Convênio ICMS nº 178/23, que regula a transferência do crédito do ICMS (ADC 49).

Relativamente à redação, manteve-se na cláusula 1ª de obrigatoriedade da transferência do crédito do ICMS.

Novamente, não houve unanimidade em relação a obrigar-se os contribuintes a transferir o crédito do ICMS. É esperado, contudo, que não haja rejeição do novo convênio, em razão do acordo firmado entre os representantes das UF.

O Despacho nº 75/23 que torna público o Convênio ICMS nº 178/23 foi publicado na Edição 228-B, Seção 1 – Extra B, que não consta ainda do sítio da Imprensa Nacional. Sem que isso possa parecer uma crítica, não é incomum a circulação de Diários Oficiais em dias posteriores à sua edição.

Michel Almeida

O estado do RJ rejeitou recentemente o Convênio 174/23.

Em que pese o convênio haja sido rejeitado, podemos observar que, no entendimento dos estados e do DF, o crédito do ICMS a ser transferido nas operações interestaduais, seja por meio de indicação no campo de “dados adicionais” ou por destaque no campo próprio, não poderá ser superior ao ICMS atualmente incidente sobre essas operações.

Pelo Regimento Interno do Confaz, rejeitado por uma UF, esse convênio perde a validade. Noutras palavras, para os estados regulamentarem a matéria eles precisam editar um novo convênio. Nossa expectativa é de que seja publicado um novo convênio, simplesmente com a substituição do vocábulo “obrigatória” (constante da cláusula 1ª) por outro que indique se tratar duma faculdade ao contribuinte.

Caso não ocorra a aprovação de um novo convênio, a meu ver, o contribuinte poderá fazer a transferência do crédito integral relativo à operação de entrada. O que é exatamente o que os estados queriam evitar com o Conv. 174; ao contrário, eles queriam manter os status quo ante, ou seja, o que fazíamos antes das decisões do STF. Se não houver a publicação de um novo convênio, qualquer crédito que seja transferido poderá ser objeto de rejeição pela UF de destino (por força do art. 102 do CTN).

Michel

De acordo com a decisão do STF no RE 1.255.885 e ADC 49, a operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não é considerada fato gerador do ICMS.

A decisão do STF na ADC 49 não resolveu questões adjacentes à decisão de não se tributar as operações de transferência, por estar limitada ao pedido do autor. Podemos citar como exemplo, como tratar o crédito das operações de entrada da mercadoria transferida, decorrente do princípio da inacumulatividade do imposto em tela.

O legislativo nacional possui projeto de lei complementar para regulamentar a matéria (Projeto de Lei do Senado nº 332, de 2018 – “Complementar”). O qual falha, no entanto, por também não mencionar como deverá ser tratado o crédito.

Uma vez mais, à vista da inércia do legislativo, as UF editaram convênio sobre o assunto.

No presente texto não abordarei as questões relativas à constitucionalidade de se regulamentar por convênio (instrumento normativo elaborado de acordo com os trâmites fixados pela Lei Complementar nº 24/1975) matéria de competência estrita de lei complementar (“a” e “b”, III, art. 146 c/c “c” e “f”, XII, § 2º, art. 155 ambos da CF).

Como que se apagados de nossa memória os ensinamentos de Direito Constitucional, analisaremos o tratamento dispensado ao crédito do ICMS sem criticarmos os aspectos e princípios constitucionais inobservados pelo convênio em análise.

Na forma do aludido convênio, por meio de anulação do crédito no estabelecimento remetente e o respectivo registro do mesmo valor no estabelecimento destinatário, dar-se-á a transferência do crédito limitado ao valor hoje transferido, conforme mecanismo atual.

Para cálculo do valor do crédito a ser transferido deverão ser adotados os mesmos critérios previstos antes da decisão do STF; isto é, alíquotas interestaduais (Resolução do Senado Federal nº 22/89), a base de cálculo (§ 4º, art. 13 da LC 87/96 – com uma alteração capciosa em relação aos produtos não industrializados) e as demais regras relativas à fixação da carga tributária da mercadoria.

Em suma, o objetivo do convênio foi de – por via tortuosa – manter os critérios atuais, evitando-se a transferência do ICMS integral relativo à operação de entrada da mercadoria transferida.

O Convênio ICMS nº 174/23 anula os efeitos da Súmula 166 do STJ, do RE 1.255.885 e ADC 49 do STF.

Se a operação de transferência, na forma das decisões judiciais acima: a) não é capaz de atrair a incidência do ICMS, o crédito a ser transferido tem de ser o valor integral apropriado por ocasião da entrada da mercadoria e b) por ser mero deslocamento interno, crédito e mercadoria devem ser transferidos num único ato do estabelecimento remetente ao destinatário.

Regulamentar a matéria como se não houvesse decisão judicial sobre o tema, apenas acirra a disputa e causa incerteza jurídica. No entanto, não podemos deixar de reconhecer que para os contribuintes que não desejam litigar sobre o assunto, abre-se uma oportunidade de se realizar a transferência do crédito, apesar de desrespeitadas as decisões sobre o assunto.

Michel Almeida

A nova Instrução Normativa (IN) sobre os procedimentos para recolhimento e apuração do PIS e da Cofins (IN RFB 2.121/2022) omitiu o direito a crédito do PIS e da Cofins sobre o valor do IPI quando não creditável.

O direito ao crédito decorre da legislação em vigor e fora reconhecido pela IN 1.911/2019.

A omissão levou muitos a considerarem que a partir da entrada em vigor da nova IN não há mais que se falar em crédito de PIS e Cofins sobre o valor do IPI.

Em nossa opinião, tal leitura não pode prosperar, pois no Direito brasileiro apenas “Lei” pode criar, modificar e extinguir direitos e obrigações, respeitados os limites constitucionais.

As normas infralegais (como, por exemplo, decretos, resoluções, portarias e instruções normativas) apenas repetem os direitos estabelecidos pelas leis, não tendo competência para criar, modificar ou extinguir direitos.

O papel dessas normas no Direito brasileiro é reservado para criar instruções procedimentais e tão somente.

Especificamente em relação às instruções normativas, a função é de “… orientar as unidades administrativas em relação a matérias mais específicas”.

Doutra forma, quanto ao crédito do PIS e Cofins sobre o valor do IPI, a IN RFB 1.911/19 apenas orientou os funcionários do próprio órgão sobre o direito dos contribuintes; logo, a ausência – intencional ou não – deste dispositivo na nova IN em nada altera o direito criado por lei.

Em conclusão, haja vista que não houve qualquer alteração no §3º do art. 15 da Lei nº 10.865/04, no art. 3º da Lei nº 10.833/03 ou, ainda, no art. 3º da Lei nº 10.637/02, não há que se falar em qualquer alteração em nossa legislação, podendo os contribuintes manterem a tomada do crédito de PIS e Cofins sobre o valor do IPI contabilizado como custo da mercadoria adquirida.

Michel Ribeiro de Almeida

Como deverá proceder o contribuinte para a correção do ICMS e do IPI, em caso de nota fiscal emitida com preço errado:

• Preço maior que o combinado – o vendedor deve lançar a nota fiscal com o preço e impostos a maior em seus registros e pedir ao comprador uma declaração, por escrito, de que não se creditou da parcela dos impostos a maior. Com esta declaração, o vendedor pode apropriar como crédito a parcela paga a maior no ajuste de “Outros créditos” da apuração.

• Preço menor que o combinado – o vendedor deve emitir nota fiscal de complemento de preço e impostos pelas alíquotas da nota fiscal original de venda e encaminhá-la ao comprador. Se a nota fiscal for emitida em meses posteriores à venda, o vendedor tem de pagar a diferença dos impostos destacados na nota fiscal complementar com acréscimos legais.

Michel Ribeiro de Almeida

Antes da criação de todo aparato de informática (NFe, CTe SPED e etc.), nas situações em que um contribuinte emitia indevidamente um documento fiscal, ele poderia cancelá-lo, desde que observados os requisitos presentes na legislação da época.

Após a implantação dos documentos eletrônicos, o Ajuste Sinief nº 7/2018 restringiu o cancelamento de documento fiscal em até 30min de sua emissão.

O que fazer se a operação foi posteriormente cancelada ou se o documento foi emitido indevidamente?

A legislação tributária considera ocorrido o fato gerador do ICMS (art. 114 do CTN c/c art. 12 da LC 87/96) na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. A mera emissão do documento fiscal, de per si, não é capaz de atrair a incidência do ICMS.

Antes de realizarmos a interpretação de uma norma, temos a tarefa de integrá-la ao Sistema Jurídico pré-existente. A regra do cancelamento de 30min se submete à regra maior, no sentido de que só há fato gerador do ICMS se houver saída de mercadoria.

Logo, se o aparato de informática não dota o contribuinte duma ferramenta capaz de desfazer a emissão indevida do documento fiscal, o Direito provê alternativa.

Para os casos de necessidade de cancelamento do documento fiscal após decorridos 30min de sua emissão, sugerimos um dos procedimentos a seguir:

• O documento fiscal deverá ser lançado no SPED apenas com os dados do documento (n.º, data e série), deixando todas as demais colunas em branco, dada sua inutilização ou

• Escrituração do documento em todos os campos do SPED (inclusive valores da operação e do ICMS) e, em ato contínuo, emissão de documento de entrada para anulação dos valores.

Os procedimentos acima podem ser extraídos do Sistema Jurídico, visto que, não havendo saída da mercadoria, não há que se falar em fato gerador do ICMS e em pagamento do imposto.

Sugerimos, por fim, que o contribuinte mantenha pelo prazo decadencial (cinco anos contados da emissão do documento fiscal), uma memória do motivo pelo qual o documento foi emitido e posteriormente inutilizado.

A memória acima se presta a provar a boa-fé do contribuinte, com a explicação dos eventos ocorridos e servirá de dossiê para apresentação, caso haja questionamento por auditores ou agentes da Fazenda Pública.

Michel Ribeiro de Almeida

A montagem de “kit” (junção de produtos diversos numa embalagem) para revenda ao consumidor é considerada industrialização.

Se criado, por exemplo, um “kit” de escovação com um creme dental, fita dental e uma escova dental elétrica a operação é industrialização, aquele que montar o “Kit” passa a ser contribuinte do IPI e a classificação deve ser feita segundo as “Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado” da TIPI (Regra 3).

A competência para regular o assunto é da Receita Federal do Brasil e não das secretarias estaduais de fazenda.

Michel Ribeiro de Almeida

São tributos não cumulativos em nosso Sistema Tributário: ICMS, IPI, PIS e a Cofins.

A não cumulatividade do ICMS e do IPI se opera pela possibilidade de o contribuinte apropriar como crédito o tributo incidente sobre a operação de entrada para abater do débito da operação de saída. A não cumulatividade observa o chamado “critério físico”, isto é, apenas pode ser objeto de crédito as coisas incorporadas à mercadoria ou ao produto vendidos e não todos os custos e despesas relacionados à venda (“critério financeiro”).

Doutro lado, a não cumulatividade do PIS e da Cofins se opera pela aplicação, regra geral, das alíquotas somadas de 9,25% sobre a receita, para se apurar o débito, e sobre os custos e despesas necessários ou obrigatório, para se apurar o crédito. Para estes tributos é irrelevante, regra geral, a tributação do fornecedor. Assim, por exemplo, se o fornecedor for optante do Simples ou se sujeitar ao regime de apuração cumulativo das contribuições, ainda assim o crédito das coisas a eles adquiridas será calculado pela alíquota de 9,25%.

Michel Ribeiro de Almeida