A decisão do STF no RE nº 714.139 declarou que não podem ser tributados como supérfluos os serviços de telecomunicações e energia elétrica. Ato contínuo, a LC nº 194/2022 ampliou o rol, acrescendo à lista combustíveis (repetindo desnecessariamente o gás natural), serviços de transporte coletivo, serviços de comunicações e energia elétrica.

“§ 1º – Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.”

Como resultado da decisão do STF e das alterações em nosso Sistema Tributário impostas pela LC 194/2022, alguns estados revogaram seus FECP. No entanto, a administração pública do estado do Rio de Janeiro mantém a exigência do FECP sem respeitar: a) a exigência de que sua incidência seja exclusiva sobre produtos supérfluos e b) que sua cobrança deve ser precedida de lei complementar.

Ainda que fosse superada a exigência de lei complementar, a legislação do Rio de Janeiro já tem uma lista de produtos supérfluos, que são os listados no inciso VII, do artigo 14 da Lei nº 2.657/1996 (observada as limitações da LC 194/2022) e, apenas sobre estes produtos, pode ser exigido o FECP.

Nossa recomendação, em face da ausência de LC e da exigência sobre produtos não supérfluos, é de se deixar de recolher o valor do FECP e pleitear a restituição dos valores pagos no Poder Judiciário. A nosso ver, não se aplica o artigo 166 do CTN, que, por sua natureza, cuida de “pagamento indevido”, o que não é a situação ora proposta, que se refere a recolhimento de tributo baseado em norma inconstitucional.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio

Muito bom dia a todos e sejam bem-vindos!

Inauguramos o FocusNews, um canal dedicado à análise da legislação tributária brasileira e suas alterações.

Nosso objetivo é abrir um canal eficiente de comunicação com nossos clientes, parceiros e colegas, e expor de maneira clara e objetiva nossa opinião sobre as mudanças da legislação tributária brasileira. Nesse espaço divulgaremos nosso entendimento, s.m.j., da legislação e jurisprudência relevantes.

Como tópico inaugural, gostaríamos de compartilhar nossa opinião sobre a possibilidade de apropriação de créditos de PIS e Cofins sobre o valor do IPI incidente sobre a aquisição de mercadorias e levado a custo (não apropriado como crédito).

A nova instrução normativa sobre os procedimentos para recolhimento e apuração de PIS e Cofins (IN RFB 2.121/2022) omitiu direito a crédito em tela que constava explicitamente na IN 1.911/2019, o que levou muitos a considerarem que a partir da entrada em vigor da nova norma não há mais que se falar em crédito de PIS e Cofins sobre o valor do IPI.

Em nossa opinião, tal leitura não pode prosperar. No Direito brasileiro apenas lei pode criar, modificar e extinguir direitos e obrigações, respeitados os limites constitucionais. As normas infralegais apenas repetem os direitos estabelecidos, não tendo condão para criar (EDcl. no REsp. 1.869.717) ou limitar direitos (EDcl. REsp. nº 993.164).

Oportuno salientarmos que em nosso Direito o papel que é reservado às IN é de “… orientar as unidades administrativas em relação a matérias mais específicas”. Doutra forma, quanto ao crédito do PIS e Cofins sobre o valor do IPI, a IN RFB 1.911/19 apenas orientou os funcionários do próprio órgão sobre direito dos contribuintes; logo, a ausência, intencional ou não, deste dispositivo na nova IN em nada altera o direito criado por lei.

Em conclusão, haja vista que não houve qualquer alteração no §3º do art. 15 da Lei nº 10.865/04, no art. 3º da Lei nº 10.833/03 ou, ainda, no art. 3º da Lei nº 10.637/02, não há que se falar em qualquer alteração em nossa legislação, podendo os contribuintes manterem a tomada do crédito de PIS e Cofins sobre o valor do IPI contabilizado como custo da mercadoria adquirida.

Michel Ribeiro de Almeida
Sócio