pt|en
Exclusão do ICMS-ST da base do débito das contribuições
O STJ confirmou no dia 13 de dezembro de 2023 (REsp. 1.896.678 e REsp. 195.826) que o valor do ICMS pago a título de substituição tributária (ICMS-ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Na linha do raciocínio da decisão do STF, no sentido de que o ICMS não perde sua natureza tributária apesar de incluído no preço de venda de uma mercadoria ou serviço, do ponto de vista técnico, não restaria outra conclusão que não fosse também pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições.
O ICMS-ST não pode ter tratamento diverso daquele atribuído ao ICMS recolhido pelo regime de apuração regular, pois não se trata de um imposto diverso, mas tão somente de uma forma distinta de se recolher o mesmo imposto. Noutras palavras, por terem mesma raiz constitucional, ambos se sujeitam à mesma solução.
Analisaremos agora as demais consequências da decisão.
Inclusão do ICMS-ST na base do crédito das contribuições
Está para ser julgado os Embargos de Divergência em REsp. 1.428.247, que definirá se o valor do ICMS-ST, pago na aquisição de mercadorias ou serviços, pode compor a base de cálculo do crédito das contribuições do PIS e Cofins.
Em mui breve síntese, a primeira turma do STJ sob o argumento de que o ICMS-ST é custo do bem adquirido, entende que pode ele ser incluído na base de cálculo do crédito das contribuições. Em sentido oposto, a segunda turma do STJ tem entendimento de que, por não haver sido tributado pelo PIS e Cofins na etapa anterior, o valor do ICMS-ST não pode ser incluído na base de cálculo dos créditos das aludidas contribuições.
Com a decisão pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do débito do PIS e Cofins, entendemos que o desfecho deste processo não será favorável aos contribuintes. Neste sentido, do ponto de vista puramente técnico, a solução que o judiciário atribuir ao ICMS regular deve ser aplicada ao ICMS-ST.
Assim é que, por se tratar de um único imposto, apenas com regimes de pagamento diferenciados, não é admissível tratarmos o ICMS pago pelo regime regular e o ICMS apurado pelo regime de substituição tributária de maneira diversa.
A questão, portanto, é mais ampla do que a proposta nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247, visto ser inadmissível tratamento distinto entre o ICMS e ICMS-ST.
Com efeito, a legislação atual que determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e Cofins (art. 6º da Lei 14.592/23) tem sido questionada por diversos contribuintes no poder judiciário e, ainda que distante, na decisão sobre esse dispositivo, decidir-se-á a sorte do ICMS, quer seja pago pelo regime de apuração regular, quer seja pago pelo regime de substituição tributária.
O STF determinou que o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições, porquanto em que pese indissociável do preço da mercadoria, não perde sua natureza de imposto. Assim, perguntamos:
Parece-nos, s.m.j., que a decisão do STF abre amplo campo para discussões acerca das práticas e procedimentos historicamente observados pelas administrações tributárias e pelos contribuintes.
Apenas para não deixar sem resposta as perguntas acima, na nossa opinião, a solução para os três casos é “não”, em nenhum desses casos o tributo passa a ser preço.
Michel Ribeiro de Almeida