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Transferência não é circulação de mercadoria
O raciocínio de que, se as operações de transferências não se enquadram no conceito de “circulação” para fins de incidência do ICMS (art. 114 do CTN), elas não podem se sujeitar ao recolhimento do ICMS por substituição tributária, fundamenta-se no entendimento basilar do Tema 1.099 do STF, no sentido de que transferências não configuram uma saída de mercadoria e, portanto, não atraem a incidência do ICMS e – muito menos – a retenção do ICMS-ST. O que se transfere em conjunto com a mercadoria, na forma do PLP 116/23 e do Conv. 178/23, é o crédito e não o débito de saída. Logo, se não há débito de ICMS na transferência, não há que se falar em substituição tributária.
Convênio ICMS nº 225/23 – exigência do ICMS-ST
A Nota Orientativa (NO) divulgada no sítio do SPED, de 6 de dezembro p.p., declarava “… notas fiscais de transferências de bens e mercadorias seguirão a legislação vigente até 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, ainda que não reflitam o significado jurídico da não incidência, de forma a documentar o valor do crédito a ser transferido”.
De acordo com a aludida NO, desconsidera-se a decisão do STF na ADC 49 e a Súmula 166 do STJ, determinando que em 2024 continuemos a proceder o destaque do imposto na nota fiscal, como se os tribunais não tivessem refutado a tributação das operações de transferências.
Por sua vez, sacramentando a desconsideração das decisões judiciais, o Convênio ICMS nº 225/23 determina o recolhimento do ICMS-ST nas operações que, segundo o STF e o STJ, não são tributadas pelo ICMS.
O que devemos fazer?
Atuando no cenário tributário brasileiro de forma pragmática
Não é demais repetir que as operações de transferência, por não se sujeitarem ao ICMS da operação de saída, não têm o condão de atrair o recolhimento do ICMS-ST.
No entanto, para aqueles que não efetivarem o destaque do ICMS na nota fiscal de saída (na forma da NO) e não reterem o ICMS-ST (de acordo com o Conv. 225), as mercadorias poderão ser objeto de retenção nos postos fiscais de divisa entre as UF. O que me compele, por conseguinte, a recomendar uma destas alterativas:
1. Impetrar Mandado de Segurança (MS) objetivando evitar que as mercadorias transferidas sem ICMS-ST sejam apreendidas pelas autoridades fiscais (Súmula 166 STJ, Súmula 323 STF e ADC 49);
2. Adimplir a NO e o mais que consta do Conv. 225, isto é, manter o destaque do ICMS, com a mesma base de cálculo e alíquota que adotamos hoje, e manter a retenção do ICMS-ST, tal como fazemos atualmente.
Para sermos práticos: se quisermos adotar o conteúdo das decisões do STJ e STF, teremos que continuar lutando.
Se, por qualquer razão, um contribuinte não deseja ajuizar MS, apenas resta manter os procedimentos atuais (status quo ante), como se nunca houvesse qualquer intervenção dos tribunais superiores sobre o assunto, como querem os indigitados Nota Orientativa (NO) e Convênio ICMS nº 225/23.
Michel Almeida